Fusões e aquisições: como funcionam e quais cuidados jurídicos envolvem

O que são fusões e aquisições

"Fusões e aquisições" é o nome usado para um conjunto de operações que mudam a estrutura ou o controle de uma empresa. Algumas reúnem duas empresas em uma, outras transferem o controle de uma empresa para outro dono. Cada forma tem regras e consequências diferentes.

Fusão, incorporação e cisão

Na fusão, duas ou mais sociedades se unem para formar uma sociedade nova, que sucede as anteriores em todos os direitos e obrigações. Na incorporação, uma sociedade absorve outra, que deixa de existir, e a incorporadora a sucede em direitos e obrigações. Na cisão, a sociedade transfere parte ou todo o patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes. As sociedades anônimas seguem os arts. 227 a 229 da Lei nº 6.404/1976. O Código Civil trata da incorporação e da fusão nos arts. 1.116 a 1.121 e, no art. 1.122, dos credores nessas operações e na cisão. As regras aplicáveis dependem do tipo de cada sociedade envolvida.

Nas sociedades anônimas, as condições da incorporação, da fusão ou da cisão com incorporação em sociedade existente constam de protocolo firmado pelos órgãos de administração ou sócios das sociedades interessadas (Lei nº 6.404/1976, art. 224), e as operações de incorporação, fusão e cisão são submetidas à deliberação da assembleia-geral das companhias interessadas mediante justificação, que expõe, entre outros pontos, os motivos ou fins da operação (art. 225, I). Na cisão com versão de parcela do patrimônio em sociedade nova, a assembleia-geral da companhia delibera à vista de justificação que inclui as informações listadas no art. 224 (art. 229, § 2º). Pelo Código Civil, a incorporação e a fusão são aprovadas pelos sócios na forma de cada tipo de sociedade e seus atos são registrados (arts. 1.116, 1.118, 1.120 e 1.121). Até noventa dias após a publicação dos atos de incorporação, fusão ou cisão, o credor anterior prejudicado pode pedir judicialmente a anulação deles (Código Civil, art. 1.122).

Aquisição de participação e compra de ativos

Na compra de cotas ou ações, o comprador passa a ser sócio ou acionista da mesma empresa, que não se confunde com os sócios (Código Civil, art. 49-A) e continua com seus contratos, dívidas e processos. Na compra do estabelecimento (o chamado trespasse), o comprador adquire o complexo de bens organizado para o exercício da empresa (Código Civil, arts. 1.142 e 1.143), não a pessoa jurídica. Nesse caso, o contrato de alienação só produz efeitos perante terceiros depois de averbado à margem da inscrição da empresa no Registro Público de Empresas Mercantis e publicado na imprensa oficial (art. 1.144). Se o alienante não ficar com bens suficientes para pagar seu passivo, a eficácia da alienação depende do pagamento ou do consentimento dos credores (art. 1.145). Além disso, salvo autorização expressa, o alienante não pode fazer concorrência ao adquirente nos cinco anos seguintes à transferência (art. 1.147).

Há também a incorporação de ações, em que todas as ações do capital social de uma companhia são incorporadas ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, mediante deliberação da assembleia-geral das duas companhias (Lei nº 6.404/1976, art. 252).

Due diligence

Antes de fechar o negócio, o comprador costuma examinar a empresa em auditoria jurídica, contábil e fiscal. O objetivo é mapear contratos relevantes, processos, passivos trabalhistas e tributários, licenças, propriedade de marcas e imóveis e proteção de dados.

Contrato e etapas da negociação

A operação costuma passar por carta de intenções, acordo de confidencialidade, auditoria, contrato definitivo e fechamento (closing). O contrato de compra e venda costuma definir preço e forma de pagamento, declarações e garantias do vendedor, condições para o fechamento, indenização por contingências e eventual cláusula de não concorrência.

Responsabilidade por dívidas

A pessoa jurídica resultante de fusão, transformação ou incorporação responde pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas fusionadas, transformadas ou incorporadas (Código Tributário Nacional, art. 132). Quem adquire fundo de comércio ou estabelecimento e continua a exploração responde pelos tributos relativos a ele devidos até a data do ato: integralmente, se o alienante cessar a exploração; ou subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar nova atividade em até seis meses da alienação (CTN, art. 133, I e II). A regra não se aplica à alienação judicial em processo de falência nem à de filial ou unidade produtiva isolada em recuperação judicial, com as exceções do próprio artigo (CTN, art. 133, §§ 1º e 2º). No trespasse, o adquirente responde pelos débitos anteriores à transferência que estejam regularmente contabilizados, e o devedor primitivo continua solidariamente obrigado por um ano, contado da publicação quanto aos créditos vencidos e do vencimento quanto aos demais (Código Civil, art. 1.146). Na recuperação judicial, quando o plano aprovado envolve a alienação judicial de filiais ou unidades produtivas isoladas, o objeto da alienação fica livre de ônus e não há sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as tributárias e trabalhistas, ressalvado o art. 141, § 1º (Lei nº 11.101/2005, art. 60, parágrafo único).

Empregados e sucessão trabalhista

A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afeta os contratos de trabalho (CLT, art. 448), e qualquer alteração na estrutura jurídica não afeta os direitos adquiridos pelos empregados (CLT, art. 10). Caracterizada a sucessão empresarial, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas antes da sucessão, são de responsabilidade do sucessor; a empresa sucedida responde solidariamente se ficar comprovada fraude na transferência (CLT, art. 448-A e parágrafo único). O tema costuma ser examinado na auditoria.

Análise do CADE

Operações que configuram ato de concentração econômica, como fusões, incorporações e aquisições de controle ou de partes de empresas, devem ser submetidas ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica quando os grupos envolvidos atingem os critérios de faturamento da lei (Lei nº 12.529/2011, arts. 88 e 90). Esses atos não podem ser consumados antes de apreciados pelo órgão, sob pena de nulidade e multa (art. 88, § 3º). Por isso a verificação do critério deve ocorrer no início da negociação.

Quando procurar um advogado

• Antes de assinar carta de intenções, acordo de confidencialidade ou qualquer documento de exclusividade.
• Ao planejar fusão, incorporação ou cisão, ou a compra ou venda de cotas, ações ou estabelecimento.
• Para conduzir ou responder a uma auditoria jurídica da empresa.
• Para analisar se a operação deve ser submetida ao CADE.
• Ao revisar o contrato definitivo, as garantias e as cláusulas de indenização.
• Quando um credor ou um sócio contesta a operação.

Documentos para separar

• Contrato ou estatuto social e alterações registradas
• Atas de reunião ou assembleia e acordos de sócios
• Balanços e demonstrações contábeis recentes
• Certidões negativas fiscais, trabalhistas e cíveis da empresa e dos sócios
• Contratos relevantes com clientes, fornecedores, locação e financiamento
• Relação de processos judiciais e administrativos em andamento
• Registros de marcas, licenças e alvarás
• Lista de empregados e contratos de trabalho
• Propostas, cartas de intenção e minutas já trocadas