Mediação e arbitragem: o que são e como funcionam

O que são mediação e arbitragem

São caminhos alternativos ao processo judicial para resolver conflitos. Têm em comum o fato de as partes participarem da escolha do procedimento, mas funcionam de modo muito diferente, e a diferença mais importante está em quem decide.

Na mediação, a decisão é das próprias partes. A lei define a mediação como a atividade técnica exercida por um terceiro imparcial, sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia (Lei nº 13.140/2015, art. 1º, parágrafo único). Na arbitragem, as partes entregam a decisão a um árbitro, que pode ser qualquer pessoa capaz e de confiança das partes (Lei nº 9.307/1996, art. 13).

Como funciona a mediação

O mediador conduz a conversa, organiza os pontos em disputa e ajuda cada lado a entender os interesses do outro. Ele não impõe uma solução. Se as partes chegam a um acordo, ele é registrado por escrito. Se não chegam, o procedimento é encerrado (Lei nº 13.140/2015, art. 20) e a lei processual não exclui da apreciação jurisdicional a ameaça ou a lesão a direito (Lei nº 13.105/2015, art. 3º, caput).

A participação é voluntária: ninguém é obrigado a permanecer em mediação (Lei nº 13.140/2015, art. 2º, § 2º). A lei também prevê o dever de confidencialidade, em relação a terceiros, sobre as informações do procedimento, com as exceções que a própria lei estabelece (art. 30). A mediação pode tratar de direitos disponíveis ou de direitos indisponíveis que admitam transação (art. 3º), e, nos direitos indisponíveis, o consenso das partes deve ser homologado em juízo, com a oitiva do Ministério Público (art. 3º, § 2º).

O procedimento é encerrado com a lavratura do termo final (art. 20). Quando há acordo, o termo final é título executivo extrajudicial e, se homologado judicialmente, título executivo judicial (art. 20, parágrafo único).

Como funciona a arbitragem

A arbitragem começa por uma convenção de arbitragem, que pode ser a cláusula compromissória, em que as partes de um contrato se comprometem a levar à arbitragem os litígios que possam surgir (art. 4º), ou o compromisso arbitral, pelo qual as partes submetem um litígio à arbitragem (art. 9º), conforme prevê a Lei nº 9.307/1996, art. 3º. As partes escolhem o árbitro ou a câmara arbitral e as regras do procedimento, dentro dos limites da lei.

Só podem ser levados à arbitragem litígios sobre direitos patrimoniais disponíveis, entre pessoas capazes de contratar (art. 1º). O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença arbitral não fica sujeita a recurso nem a homologação pelo Judiciário (art. 18). Ela produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença judicial e, sendo condenatória, constitui título executivo (art. 31).

A sentença arbitral, porém, pode ser declarada nula pelo Judiciário em hipóteses previstas na lei (art. 32), entre elas: convenção de arbitragem nula; sentença proferida por quem não podia ser árbitro ou fora dos limites da convenção; sentença sem os requisitos do art. 26; sentença proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; sentença proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III (ou seja, desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral) (art. 32, VII); e desrespeito aos princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento (art. 21, § 2º). A ação deve ser proposta em até 90 dias (art. 33, § 1º).

Cláusula arbitral em contratos

A cláusula compromissória pode constar de contrato entre pessoas capazes, desde que o litígio verse sobre direitos patrimoniais disponíveis (arts. 1º e 4º). Ela deve ser estipulada por escrito, no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira (art. 4º, § 1º). Em contrato de adesão, aquele em que as cláusulas são impostas por uma das partes, a cláusula só tem eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente, por escrito, em documento anexo ou em negrito, com assinatura ou visto especialmente para essa cláusula (art. 4º, § 2º).

Ler a cláusula antes de assinar é essencial: nela as partes se comprometem a submeter à arbitragem os litígios que possam surgir do contrato (art. 4º). A análise prévia do contrato é uma das atividades de assessoria jurídica que o escritório desenvolve.

Arbitragem em contratos de trabalho

A CLT permite pactuar cláusula compromissória de arbitragem nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos da Lei de Arbitragem (CLT, art. 507-A, incluído pela Lei nº 13.467/2017).

Mediação e conciliação no processo judicial

O Código de Processo Civil estimula soluções consensuais, inclusive a mediação, por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, mesmo no curso do processo (Lei nº 13.105/2015, art. 3º, §§ 2º e 3º). Em muitos processos, o juiz designa audiência de conciliação ou de mediação no início (art. 334). O código também reconhece como título executivo extrajudicial o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal (art. 784, IV).

Quando procurar um advogado

A orientação de um advogado ajuda a avaliar se o conflito comporta mediação ou arbitragem e quais são as consequências de cada escolha. Alguns momentos em que a consulta costuma fazer sentido:

• antes de assinar contrato com cláusula de arbitragem, para entender o que ela significa;
• ao receber convite ou notificação para participar de mediação ou de procedimento arbitral;
• para revisar os termos de um acordo antes de assinar, de modo que ele seja claro e possa ser cumprido;
• ao avaliar se o conflito envolve direitos que podem ou não ser objeto de acordo ou arbitragem;
• para acompanhar a parte em audiência de conciliação ou mediação em processo judicial;
• ao considerar medidas contra uma sentença arbitral, observado o prazo legal.

Documentos para separar

• contrato ou instrumento em que consta a cláusula de mediação ou de arbitragem, com todos os aditivos;
• documentos de identificação das partes e, no caso de empresas, contrato ou estatuto social e documentos de representação;
• troca de mensagens, e-mails e notificações sobre o conflito;
• comprovantes de pagamento, notas fiscais e demais registros relacionados ao negócio;
• convites, regulamentos e comunicações da câmara de mediação ou arbitragem, quando já houver procedimento;
• propostas de acordo recebidas ou enviadas, por escrito.