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Após 20 anos de discussão no Judiciário acerca da matéria, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança de valores feitos pelo Fisco no que tange à cobrança de ICMS sobre PIS e COFINS.

Segundo essa decisão, a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas na Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas tributo a ser totalmente repassado ao fisco estadual. Sendo assim, os percentuais de impostos embutidos no preço dos produtos que eram de 27,25%, serão consideravelmente reduzidos.

Equivocadamente, na base de cálculo do PIS e da COFINS tem se levado em consideração não somente o faturamento da empresa, mas também o valor do ICMS inserido nas mercadorias, como se tal valor passasse a integrar o patrimônio do fornecedor, quando, na verdade, é repassado ao Estado. 

Ou seja, está sendo gerado tributo sobre tributo! E a pergunta que se faz é: Se não tenho lucro ou riqueza sobre algo, porque estou pagando imposto sobre isso? Vemos que, após quase 20 anos de uma cobrança que vinha sendo feita indevidamente, foi feita Justiça.

No entanto, apesar desse julgamento, a Secretaria da Receita Federal continua impondo o recolhimento do PIS e da COFINS sem exclusão do ICMS, exigindo dos contribuintes valores que o STF já afirmou serem indevidos. Essa realidade evidencia a necessidade de adoção de medidas judiciais por parte das empresas interessadas para exercer o direito de recolher o tributo em conformidade com os preceitos constitucionais, na linha do que decidido pelo STF.

Além de garantir que o recolhimento das parcelas vincendas seja realizado com a adequação da base de cálculo, ou seja, sem o valor do ICMS, é direito do contribuinte reaver o valor pago indevidamente nos últimos cinco anos e esse é o momento para propositura da ação, tendo em vista que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) apresentou Embargos de Declaração pedindo a revisão da questão e a limitação dos efeitos via modulação, que pode determinar que apenas os contribuintes que entraram com ação judicial, antes da data do julgamento final, tenham direito a reaver o que pagaram a maior nos últimos 5 anos.